COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E A INSTITUIÇÃO DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFF) PELOS MUNÍCIPIOS SOBRE AS ESTAÇÕES DE RÁDIO BASE

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E A INSTITUIÇÃO DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFF) PELOS MUNÍCIPIOS SOBRE AS ESTAÇÕES DE RÁDIO BASE

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Autora: Julia Carolina Ferreira de Souza

Inicialmente, para que se possa ter uma clara compreensão sobre o tema abordado, necessário conceituar de forma sucinta a figura jurídica da competência tributária e da taxa.

Para que um tributo possa ser instituído, assim como modificado ou extinto, é necessário que o Ente Federativo (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) possua competência para tanto. Competência tributária diz respeito à aptidão para instituir e regulamentar tributos, isto é, o que possibilita que determinado Ente Federativo – conforme os parâmetros constitucionais – estabeleça os tributos que titulariza.

Sobre a definição de competência tributária, leciona Eduardo Sabbag (2010, p. 377) que, “a competência tributária é a habilidade privativa e constitucionalmente atribuída ao ente político para que este, com base na lei – e imprescritivelmente –, proceda à instituição da exação tributária”.

No que se refere a taxa, trata-se de uma das espécies de tributo, possuindo previsão legal no artigo 145, II da Constituição Federal [1] e ainda nos artigos 77 a 80 do Código Tributário Nacional (CTN), de competência de todos os Entes Federados e que possui como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição, conforme estabelece o artigo 77 do CTN.

Para o caso em questão, fundamental que se saiba o conceito de poder de polícia, sendo que o CTN traz a definição em seu artigo 78 [2], consistindo em uma atuação do Estado para averiguar atitudes do particular, que envolvam assuntos de interesse público e que afetam toda a coletividade. Assim, caso o particular necessite dessa atuação do Estado, este praticará o fato gerador das taxas.

Portanto, diferente dos impostos, temos que as taxas necessitam de uma atuação direta do Estado, seja como meio fiscalizatório, como o poder de polícia, seja na prestação de serviços públicos, conforme leciona Luciano Amaro (2012, p. 53): “como se vê, o fato gerador da taxa não é um fato do contribuinte, mas um fato do Estado. O Estado exerce determinada atividade e, por isso, cobra a taxa da pessoa a quem aproveita aquela atividade”.

Ultrapassados tais conceitos, um dos grandes desafios que o setor de telecomunicações tem enfrentado nos últimos tempos, são as instituições da denominada Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF), pelos Municípios, no qual estabelecem através do Código Tributário Municipal ou legislação própria.

A TFF é instituída pelos Municípios, pelo suposto fato gerador do exercício do poder de polícia praticado pela Municipalidade, no qual busca fiscalizar o funcionamento da Estação de Rádio Base instalada em seu território.

Todavia, entre outras questões no qual pode-se verificar a inconstitucionalidade e até mesmo a ilegalidade das legislações que regulamentam a instituição da taxa ora abordada, um ponto extremamente necessário de se discutir e avaliar, é a questão da competência tributária dos Municípios para instituírem a TFF sobre as Estações de Rádio Base das empresas de telefonia.

Conforme já informado, a Constituição Federal em seu artigo 145, inciso II, dispõe que é de competência de todos os Entes Federados, a instituição da taxa em razão do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis.

Não obstante, ressalta-se que a atividade desenvolvida pelo Setor de Telecomunicações é intensamente regrada pela União, tendo em vista o disposto nos artigos 21, inciso XI e artigo 22, inciso IV da Constituição Federal[3], que restringe a ela a competência privativa para legislar sobre a área de telecomunicações.

Desta forma, fora promulgada a Lei Federal nº 9.472/1997, conhecida como a Lei Geral de Telecomunicações – LGT, na qual criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, através do artigo 8º [4], que além de outras competências, fora confiado, através do artigo 19, a competência de “expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado”, “expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções” bem como, “expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadores de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem.”[5]

Nesse sentido, pode-se constatar que a criação da ANATEL se deu pela necessidade de regulamentação e fiscalização do setor de telecomunicações, que necessariamente, deve ser realizado pela União, devido a sua competência privativa.

O artigo 1º, parágrafo único, da LGT, determina que compete a União, por intermédio da ANATEL organizar a exploração dos serviços de telecomunicações, incluindo o “disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências”.

Para corroborar com os argumentos de que a competência em legislar sobre o setor de telecomunicações é privativa da União, e que consequentemente os Municípios não poderiam instituir uma taxa cujo o fato gerador decorre da fiscalização do funcionamento de uma Estação de Rádio Base, o artigo 74 da LGT, determina que as empresas de Telecomunicações deverão se submeter as regras locais apenas no que tange as norma de engenharia relativas a Construção Civil, devendo assim o funcionamento do setor ser regulado exclusivamente pela Agência (ANATEL)[6]. Na esteira deste raciocínio a Lei Federal nº 5.070/1966, que criou o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, estabeleceu em seu artigo 2º, alínea ‘f’, a instituição da Taxa de Fiscalização com idêntico fato gerador utilizado pelos Municípios.

Ainda, a Lei Federal nº 11.934/2009, que dispõe sobre os “limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos”, determina nos artigos 11 e 12[7] que cabe privativamente à ANATEL a fiscalização relativa aos níveis dos campos eletromagnéticos emitidos pelas Estações de Rádio Base, não cabendo a fiscalização por qualquer ente Federativo.

Por fim, foi editada a Lei Federal nº 13.116/2015, no qual “estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações e altera as Leis nº 9.472, de 16 de julho de 1997, 11.934, de 5 de maio de 2009, e 10.257, de 10 de julho de 2001”, ressaltando a importância de se seguir a regulamentação específica, atribuindo ainda, à ANATEL, com exclusividade, a função de fiscalizar as empresas e licenciar as instalações (artigos 18 e 19), bem como, vedou qualquer ingerência de Estados e Municípios em aspectos técnicos das redes e dos serviços de telecomunicações, conforme dispõe o artigo 4, inciso II da referida Lei. [8]

Diante do exposto, importante esclarecer que, com base no plexo normativo que constituiu a Política Nacional de Telecomunicações, somente a União, por meio do seu órgão regulador (ANATEL) possui competência constitucional para autorizar e fiscalizar o FUNCIONAMENTO das Estações de Rádio Base em todo o território nacional, assim, somente a União poderá exercer o poder de polícia inerente ao FUNCIONAMENTO do setor de telecomunicações.

Desta forma, conclui-se que a Taxa de Fiscalização e Funcionamento instituída e exigidas pelas Municipalidades para as Estações de Rádio Base do setor de Telecom, se revelam inconstitucionais, sendo indevido o recolhimento aos cofres públicos municipais.

Ressalta-se que a ANATEL editou a Resolução nº 255 de 29/03/2001, regulamento para a arrecadação de receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL (Lei nº 5.070/66), no qual dispõem sobre a obrigatoriedade de empresas de telefonia móvel em recolherem determinadas taxas, sendo que no Capítulo I do Título II do Regulamento trata “das Taxas de Fiscalização das Telecomunicações”, o que se inclui a Taxa de Fiscalização e Funcionamento – TFF.

Assim, a instituição de TFF pelos Municípios, além de configurar usurpação de competência privativa, configura também flagrante bitributação, denominação jurídica utilizada quando dois Entes Federativos distintos (no caso a União – ANATEL – e os Municípios) cobram de um mesmo contribuinte, dois tributos sobre o mesmo fato gerador (fiscalização de Estações de Rádio Base).

Destaca-se que o Município pode e deve fiscalizar e exercer o seu poder de polícia em todo o seu território de competência, mas no caso específico do setor de telecomunicações, ele não regula e não pode fiscalizar em hipótese alguma o FUNCIONAMENTO do setor, mas apenas e tão somente a parte construtiva, sendo certo que, caso o fato gerador de determinada taxa do exercício do poder de polícia esteja ligada a verificação do cumprimento de normas de posturas puramente urbanísticas, e, ou, construtivas, com escorreita a base de cálculo está poderá ser praticada, mas quando o fato gerador se referir ao funcionamento de determinada Estação de Rádio Base, não resta dúvidas quanto sua ilegalidade.

Na esteira deste raciocínio, o STF pacificou sua jurisprudência ao julgar o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade de nº 2902 e 3110, declarando que é da União a competência exclusiva para legislar a respeito da instalação e funcionamento das antenas transmissoras de telefonia celular, e assim permanecerá enquanto o plexo legislativo federal claramente regular a matéria.

Portanto, cristalina a ilegalidade e consequente inconstitucionalidade na instituição e exigência de recolhimento da TFF pelos Municípios para as Estações de Rádio Base, já que compete privativamente a União legislar sobre o Setor de Telecomunicações, não lhe cabendo, por consequência, exercer o poder de polícia sobre a atividade desenvolvida pelas empresas de Telecomunicações.

[1] Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[2] Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966 )

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

[3] Art. 21. Compete à União:

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

[4] Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

[5] Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

X – expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;

XI – expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções;

XII – expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; (grifos nossos).

[6] Art. 74. A concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais relativas à construção civil..

[7] Art. 11. A fiscalização do atendimento aos limites estabelecidos por esta Lei para exposição humana aos campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por estações transmissoras de radiocomunicação, terminais de usuário e sistemas de energia elétrica será efetuada pelo respectivo órgão regulador federal.

Art. 12. Cabe ao órgão regulador federal de telecomunicações adotar as seguintes providências: I – (VETADO); II – implementar, manter, operar e tornar público sistema de monitoramento de campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos de radiofrequências para acompanhamento, em tempo real, dos níveis de exposição no território nacional; III – realizar medição de conformidade, 60 (sessenta) dias após a expedição da respectiva licença de funcionamento, no entorno de estação instalada em solo urbano e localizada em área crítica; IV – realizar medições prévias dos campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos no entorno de locais multiusuários devidamente identificados e definidos em todo o território nacional; e V – realizar medições de conformidade, atendendo a solicitações encaminhadas por autoridades do poder público de qualquer de suas esferas.

[8] Art. 4º A aplicação das disposições desta Lei rege-se pelos seguintes pressupostos:

II – a regulamentação e a fiscalização de aspectos técnicos das redes e dos serviços de telecomunicações é competência exclusiva da União, sendo vedado aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal impor condicionamentos que possam afetar a seleção de tecnologia, a topologia das redes e a qualidade dos serviços prestados;

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